پرسش: مرد و زن افغانی با رضایت خویش مبنی بر اینکه حضانت فرزندان کمتر از سن بلوغ و بالاتر از سن بلوغ اعم از دختر یا پسر با مادر باشد اقدام به طلاق نموده‌اند. پس از مدتی زوج به دادگاه بدوی مراجعه و تقاضای سلب حضانت اطفال را نموده است. بفرمایید چنان چه به رأی صادره اعتراض و پرونده در دادگاه تجدیدنظر مطرح شود دادگاه چه تکلیفی دارد؟

نظر اکثریت (با ذکر مبانی استدلال)

اولاً: بین حضانت و ولایت بایستی تفاوت قائل شد. حضانت نگهداری است و ولایت در خصوص امور مالی است. انتهای حضانت تا زمان بلوغ است. با بلوغ حضانت پایان می‌یابد و انتخاب با خود فرزند است؛ اما در مورد قبل از بلوغ بایستی گفت حضانت هم حق است و هم تکلیف. چون حق است قابل اسقاط و معاوضه است؛ ولی بایستی تفاوت گذاشت بین حق و تکلیف. قانون بیان داشته حضانت تا 7 سال با مادر است و بعد از 7 سال با پدر. این زمانی است که هر دو یعنی زوج و زوجه بخواهند بهره‌مند شوند. وقتی یک طرف وجود نداشته باشد به فرض که فوت نماید تکلیف با طرف دیگر می‌شود یا دسترسی به یکی از زوجین نباشد به نظر می‌رسد ایجاد حق کند و نمی‌تواند عدول نماید. به‌طور مثال اگر مادر شوهر کرده یا به دلیل دیگری، یا اینکه اسقاط حق نماید تکلیف به قوت خود باقی است؛ لذا دادگاه تجدیدنظر بایستی رأی دادگاه بدوی را نقض و دعوی تجدیدنظرخواه را رد نماید.

نظر اقلیت (با ذکر مبانی استدلال)

طبق قانون حمایت خانواده که هنوز نسخ نگردیده و به قوت خود باقی است رأی دادگاه بدوی قطعی است و اصولاً قابل اعتراض نیست.

نظرهای ابرازی (در صورت وجود نظرهای مختلف فقط این قسمت تکمیل شود با ذکر مبانی استدلال):

با توجه به اینکه حضانت حق پدر است هرچند در زمان طلاق این حق را اسقاط کرده؛ ولی باز هم قابل برگشت است. دادگاه بایستی رأی دادگاه بدوی را تأیید نماید؛ لذا رأی دادگاه بدوی صحیح است.

نشست قضائی مورخ 92/12/1 استان قم.