امکان درخواست گواهی عدم امکان سازش از سوی وکیل به وکالت از هر دو طرف


پرسش: آیا وکیل رسمی دادگستری در طلاق توافقی زوجینی که خارج از کشور بوده‌اند، می‌تواند به طرفیت هر دو و با وکالت رسمی از آنان درخواست گواهی عدم امکان سازش را از دادگاه بنماید؟

کتاب پرسش و پاسخ دعاوی خانواده جلد اول

طلاق

طلاق

اتفاق‌نظر
نظر اول

ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی مقرر داشته است که: ممکن است صیغه طلاق را به‌توسط وکیل اجرا کرد و برابر ماده ۱۰۷۱ قانون مدنی، هر یک از مرد و زن می‌تواند برای عقد نکاح به غیر وکالت دهد و برابر مواد ۶۵۶ و ۶۵۷ و ۶۵۸ قانون مدنی نیز وکیل می‌تواند ایجاباً و قبولاً به وکالت از هر دو طرف مورد وکالت را انجام دهد و چون منعی برای انجام چنین موضوعی وجود ندارد زوجین می‌توانند با توافق یکدیگر به احد از وکلای رسمی دادگستری اعطای وکالت نمایند تا به طرفیت هر دو درخواست گواهی عدم امکان سازش را بکند.

نظر دوم

چون درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش هرچند با توافق زوجین باشد مستلزم رسیدگی قضائی در محکمه است و این امر مستلزم حضور طرفین دعوا یا وکلای آنان در دادگاه است که طرح دعوا از طرف وکیل مشترک با این موضوع تعارض داشته و سازگاری ندارد و به ‌ویژه اینکه در هر حال دادگاه باید دعوای طلاق را به داور طرفین ارجاع و داور نیز سعی در صلح و سازش بین زوجین کند؛ بنابراین، طرح دعوا از طرف وکیل مشترک زوجین برخلاف و فاقد محمل قانونی است.

نظر کمیسیون نشست قضائی

با توجه به مقررات ماده ۳۷ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵ با اصلاحات بعدی آن وکلا نباید بعد از استعفا از وکالت یا معزول شدن از طرف موکل، یا انقضای وکالت به جهتی از جهات، وکالت طرف مقابل یا اشخاص ثالث را در آن موضوع علیه موکل سابق خود قبول نمایند و محاکم وکالت او را نباید در این مورد بپذیرند، به قیاس اولویت، وکیل در طلاق توافقی زوجین نمی‌تواند در دادگاه به وکالت از هر دو طرف، تقاضای صدور واهی عدم امکان سازش نماید. با این ترتیب کمیسیون نظر دوم ابزار شده را تأیید می‌نماید.

سلب حضانت از زوجه توسط زوج با وجود توافق قبل از طلاق

پرسش: مرد و زن افغانی با رضایت خویش مبنی بر اینکه حضانت فرزندان کمتر از سن بلوغ و بالاتر از سن بلوغ اعم از دختر یا پسر با مادر باشد اقدام به طلاق نموده‌اند.  پس از مدتی زوج به دادگاه بدوی مراجعه و تقاضای سلب حضانت اطفال را نموده است. بفرمایید چنان چه به رأی صادره اعتراض و پرونده در دادگاه تجدیدنظر مطرح شود دادگاه چه تکلیفی دارد؟

نظر اکثریت (با ذکر مبانی استدلال)

اولاً: بین حضانت و ولایت بایستی تفاوت قائل شد. حضانت نگهداری است و ولایت در خصوص امور مالی است. انتهای حضانت تا زمان بلوغ است. با بلوغ حضانت پایان می‌یابد و انتخاب با خود فرزند است؛ اما در مورد قبل از بلوغ بایستی گفت حضانت هم حق است و هم تکلیف.

چون حق است قابل اسقاط و معاوضه است؛ ولی بایستی تفاوت گذاشت بین حق و تکلیف. قانون بیان داشته حضانت تا ۷ سال با مادر است و بعد از ۷ سال با پدر. این زمانی است که هر دو یعنی زوج و زوجه بخواهند بهره‌مند شوند.

وقتی یک طرف وجود نداشته باشد به فرض که فوت نماید تکلیف با طرف دیگر می‌شود یا دسترسی به یکی از زوجین نباشد به نظر می‌رسد ایجاد حق کند و نمی‌تواند عدول نماید.

به‌طور مثال اگر مادر شوهر کرده یا به دلیل دیگری، یا اینکه اسقاط حق نماید تکلیف به قوت خود باقی است؛ لذا دادگاه تجدیدنظر بایستی رأی دادگاه بدوی را نقض و دعوی تجدیدنظرخواه را رد نماید.

نظر اقلیت (با ذکر مبانی استدلال)

طبق قانون حمایت خانواده که هنوز نسخ نگردیده و به قوت خود باقی است رأی دادگاه بدوی قطعی است و اصولاً قابل اعتراض نیست.

نظرهای ابرازی (در صورت وجود نظرهای مختلف فقط این قسمت تکمیل شود با ذکر مبانی استدلال):

با توجه به اینکه حضانت حق پدر است هرچند در زمان طلاق این حق را اسقاط کرده؛ ولی باز هم قابل برگشت است. دادگاه بایستی رأی دادگاه بدوی را تأیید نماید؛ لذا رأی دادگاه بدوی صحیح است.

رسیدگی به دعاوی خانوادگی زوجین

رسیدگی به دعاوی خانوادگی زوجین که مقیم خارج از کشور هستند.

پرسش: چنانچه زوج و زوجه هر دو در خارج از کشور اقامت دارند از باب مثال زوجه در کشور استرالیا و زوج در کشور کانادا اقامت دارند و هرکدام توکیل به غیر نیز دارند حال هرکدام از وکلا احدی از وکلای دادگستری را انتخاب و وکلای طرفین که با واسطه تعیین شده‌اند جهت طرح دعوی طلاق توافقی در مجتمع خانواده تشکیل پرونده می‌دهند.

آیا اصولاً در امر دادرسی و داوری ایرادی وجود دارد یا خیر؟ خصوصاً با توجه به اینکه در آیین‌نامه اجرایی امر داوری، تشکیل جلسات با حضور زوجین را الزامی می‌داند؟

نظر اتفاقی

با فرض صلاحیت محاکم جمهوری اسلامی ایران جهت رسیدگی به دعاوی خانوادگی زوجین که مقیم خارج از کشور هستند مطابق صراحت ماده ۱۱۳۳ از قانون مدنی و قانون حمایت خانواده و ماده ۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی که اخذ وکیل برای همه دعاوی ممکن است طرح دعوی طلاق توافقی قائم به شخص زوجین نیست و از سوی وکلا مع‌الواسطه یا مستقیم نیز  مطرح شود و حضور فیزیکی زوجین لازم نیست و در موضوع داوری، داوران به انحاء مختلف می‌توانند با زوجین ملاقات و مذاکره و ترتیب داوری قانونی را بدهند و نظرشان را به دادگاه اعلام نمایند.

گواهی عدم امکان سازش

گواهی عدم امکان سازش در امور مالی و غیرمالی

پرسش: آیا گواهی عدم امکان سازش در امور مالی و غیرمالی از قبیل حضانت و ملاقات قابل اجرا است یا خیر؟

آیا دعوای عسر و حرج از سوی زوجه‌ای که ازدواج موقت نموده و خواستار الزام زوج به بذل مدت باقی‌مانده قابل استماع و رسیدگی است یا خیر؟ در صورت پذیرش دعوی و محکومیت زوج به بذل مدت باقی‌مانده، مستند دعوی چه خواهد بود؟

نظر اکثریت (با ذکر مبانی استدلال)

پاسخ سؤال اول: اکثریت بر این عقیده بودند که گواهی عدم امکان سازش مثل احکام دادگاه‌هاست و بر اساس صراحت ماده واحده و همچنین ماده‌ی ۱۱۳۳ قانون مدنی چنانچه طلاق اجرایی گردد طرفین ملزم به تکالیفی هستند که در گواهی عدم امکان سازش تعیین تکلیف گردیده و چنانچه هرکدام از طرفین آن را به اجرا نگذارند از طریق صدور اجراییه قابل اجرا است و برخی نیز معتقد بودند اصولاً بدون صدور اجراییه قابلیت اجرا دارد.

پاسخ سؤال دوم: اکثریت قریب به اتفاق همکاران قائل به این هستند که با استناد به مفاد ماده‌ی ۱۱۳۰ و فتوای مراجع معظم تقلید از جمله آیت‌الله فاضل و نظریۀ مشورتی شمارۀ ۴۱۴۰/۷ مورخ ۲۷/۲/۶۴[۱] می‌شود زوج را محکوم به بذل مدت به لحاظ عسر و حرج زوجه نمود.

نظر اقلیت (با ذکر مبانی استدلال)

پاسخ پرسش اول: اقلیت صریحاً با نظر اکثریت مخالفت نکرده‌اند؛ اما اعلام نمودند تنها راه حل این موضوع رفع ابهام از قانون و افزودن یک تبصره به ماده واحده است.

پاسخ پرسش دوم: عسر و حرج فرع بر تمکین و نشوز است که در ازدواج موقت موضوعیت ندارد؛ پس نمی‌شود زوج را ملزم به بذل مدت کرد مگر اینکه ابتدا زوجه را ملزم به انجام امور و وظایف زناشویی نمود و سپس در صورتی که انجام نداد ملزم به بذل مدت کرد.